关于试用期劳动关系的相关知识点
来源：原创
作者：高丽君，湖北尚泰律师事务所
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首席内容官：智善爷爷（18995580086）
关于试用期劳动关系的相关知识点
（一）试用期时间
法律依据：《劳动合同法》第十九条
第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（二）试用期工资
法律依据：《劳动合同法》第二十条
第二十条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
注：如果合同有约定工资的，且该工资高于最低档工资，按约定。
（一）单位解除合同的条件
1.除非特殊情形，不然不得随意解除。
法律依据：《劳动合同法》第二十一条
第二十一条 【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2.对于用人单位的启示。
只有当用人单位有证据可以证明劳动者不符合录用条件时，才可以解除。所以用人单位对录用岗位得制定明确的录用条件，录用条件包括劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平等，录用条件必须与录用劳动者的工作岗位、职位相关，且明确、具体，可操作性强，并应当向劳动者公示、告知，否则单位据此解除劳动合同存在风险。
（二）解除合同时需要提前通知的时间
1.劳动者在试用期间解除的，需要提前三日通知。
法律依据：《劳动合同法》第三十七条
第三十七条 【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
2.用人单位解除劳动合同的，根据情形的不同，解除的通知时间也不同。
比如：
（1）根据《劳动合同法》第四十条的情形解除的，需要提前三十日书面通知。
（2）根据《劳动合同法》第三十九条的情形解除的，不需要提前三十日，可以随时解除，只要能证明劳动者存在第三十九条的情形，否则属于违法解除。
（一）没有签订劳动合同
1.试用期内，只要超过一个月没有签订劳动合同的，即使处于试用期，也可以要求支付未签劳动合同的双倍工资差额。
（1）建立劳动关系至少应在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；
（2）不论是否已签订书面劳动合同，劳动关系均自用工之日起建立。试用期内是否应签订书面劳动合同，关键在于确定试用是否属于用工。
（3）法律依据一：《劳动合同法》第十条
第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
（4）法律依据二：《劳动合同法》第十九条第四款
第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。
2.关于试用期内是否属于“用工”？
法律依据：劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日 劳社部发[2005]12号）第一条
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
3.双倍工资的支付。
由于试用期最长不超过6个月，所以最多可以争取5个月的双倍工资差额。接下来扩展一下：
（1）自用工之日起一年内，没有与劳动者签订劳动合同；最多可以支付11个月。
法律依据一：《劳动合同法》第八十二条第一款
第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
法律依据二：《劳动合同法实施条例》第六条
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
（2）应当签订无固定期限劳动合同，用人单位不签的。最多可以支付11个月。
① 订立无固定期限劳动合同的情形。
A.协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
B.除劳动者要求订立固定的外，应当订立无固定期限劳动合同的情形。
C.视为订立无固定期限劳动合同。
D.法律依据一：《劳动合同法》第十四条
第十四条 【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
② 未订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，应当遵从11个月的上限。
法律依据一：《劳动合同法》第八十二条第二款
第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
法律依据二：《劳动合同法实施条例》第七条
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
4.双倍工资的诉讼时效问题。
（1）诉讼时效的一般规定。
①劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
②劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
③ 法律依据：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条
第二十七条 【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
（2）双倍工资的诉讼时效，适用自劳动关系终止之日起算。
武汉市中级人民法院判例 | |||
序号 | 案号 | 基本事实 | 裁判要旨 |
1 | （2014）鄂武汉中民商终字第01479号 | 2009.3.1日入职，2013.1.1日离职，期间一直未签订书面劳动合同，2013.1.28日申请双倍工资。 | 余新愿与速九酒店解除双方劳动关系的当月即申请仲裁，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，其主张双倍工资差额的诉请并未超过诉讼时效 |
2 | （2014）鄂武汉中民商终字第01183号 | 2011年9月入职，2013年2月5日辞职，期间一直未签订书面劳动合同，2013年2月28日申请双倍工资。 | 双倍工资的申请仲裁时效应自劳动关系终止之日起算，期间为一年。本案中，熊志东与大华国信公司的劳动关系于2013年2月5日终止，熊志东在辞职后数日就向湖北省劳动人事争议仲裁委员会提出申请，熊志东主张双倍工资的请求并未超过法律规定的仲裁时效。 |
3 | （2017）鄂01民终951号 | 2015年5月1日入职，2016年5月21日离职，期间一直未签订书面劳动合同，2016年6月申请双倍工资。 | 本案中，金时丽公司在与雷平英劳动关系存续期间，一直未与雷平英签订书面劳动合同；双方劳动关系于2015年5月解除，雷平英于2015年6月申请劳动仲裁，并未超过自劳动关系终止之日起一年内的仲裁时效，一审以雷平英的该诉请超过诉讼时效为由不予支持有误，本院予以纠正。 |
（二）没有缴纳社保
1.是否应当缴纳？
应当缴纳。
法律依据一：《劳动合同法》第十条，劳动关系自用工之日起建立。
法律依据二：《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条
第八条 用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
2.相关判例。
关于要求试用期补缴社保的法院判例 | |||
序号 | 案号 | 法院 | 裁判要旨 |
1 | （2013）龙泉民初字第1510、1446号 | 成都市龙泉驿区人民法院 | 田焕春要求奥兴公司支付2008年5月至7月三个月试用期社保费，因征缴社会保险费是劳动行政部门的职责，劳动行政部门与缴费主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，缴纳社会保险费引发的纠纷不属于人民法院民事案件的受理范围，故本院对此不予审理。 |
（三）单位解除劳动合同
1.经济补偿金。
法律依据：《劳动合同法》第四十六条、第四十七条
第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2.双倍赔偿金。
单位违法解除合同的，可以要求支付赔偿金。
法律依据：《劳动合同法》第四十八条、第八十七条
第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
3.不可双赔。
支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
法律依据：《劳动合同法实施条例》第二十五条
第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
责编 | 方晶